El Juez Martín Lozada dispuso el sobreseimiento de una pobladora Mapuche de 52 años de edad, quien con intención de proteger un bosque de cipreses sagrados para la Comunidad de los Huaytekas, ubicado en El Foyel, impidió la circulación por un camino vecinal a representantes de una empresa petrolera quienes, -según sostuvo- iban a derribarlo.
A la hora de defenderse del cargo delictivo, la mujer afirmó haber velado por la integridad de un bosque único, milenario y sagrado para su comunidad. Señaló que tal posición de garante le había sido conferida por la comunidad a la que pertenece en el marco de un "trawun". Se refirió, además, al "rewe" para explicar el vínculo que la une a ese territorio.
El Juez Lozada consideró estar frente a la problemática del multiculturalismo, lo cual "supone referirnos a la presencia, dentro de un determinado contexto espacial, de diversas culturas, y a la consecuente concurrencia de elementos cognitivos comunes que hacen a la representación del mundo exterior, en el ámbito de la moral, la religión, el derecho, las relaciones sociales”.
Expresó, además, que “se puede hablar de Estado multicultural en la medida en que cohabitan en un mismo territorio culturas asociadas a diversas nacionales, ya sea que se trate de sociedades en las que han estado presente culturas indígenas que hoy reclaman pleno reconocimiento –caso de algunos Estados Latinoamericanos-, o de sociedades que, producto de la inmigración, han incorporado nuevas culturas, como está sucediendo en Europa”.
“Ese dato sociológico hace que en los Estados multiculturales suelan batirse importantes luchas sociales en pos del reconocimiento de la pluralidad cultural y su inscripción en las formas jurídicas. Prueba de ello resulta el texto de varias constituciones latinoamericanas, al resaltar el carácter multiétnico y pluricultural de sus Estados. Es el caso, por ejemplo, de Bolivia, Perú, Ecuador y Colombia”.
En nuestro país, sostuvo el Juez Lozada, ha operado una “ trascendental ruptura que ha traído aparejada la incorporación al ámbito interno del derecho internacional de los derechos humanos, entre ellos, el art. 27 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos; de la reforma constitucional de 1994, que reconoció la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas; y de la ratificación del Convenio 169 de la OIT. Instrumentos que evidencian un vuelvo fundamental dentro del derecho positivo que apenas ha comenzado a ser asimilado por la doctrina y la jurisprudencia, en pos de hacer efectiva la diversidad cultural reinante en nuestro país”.
Pericia antropológica
En función de las complejidades presentadas por la cuestión planteada, y toda vez que de ella se desprenden elementos culturales propios de la Comunidad Mapuche y, más precisamente, de la Comunidad de Los Huaytekas, el Juez Lozada dispuso la realización de una pericia antropológica.
Dicha pericia estuvo a cargo de la Dra. Claudia Briones, de gran experiencia y prestigio en la materia, quien resulta ser profesora de la Universidad Nacional de Río Negro (UNRN) y titular de la Escuela de Humanidades de esa casa de estudios.
Del informe pericial antropológico surge el valor ancestral y simbólico que para la Comunidad Huayteka posee el bosque de cipresal allí existente, respecto del cual la perito expresó "no sólo como la Mapu en tanto tierra tiene un sentido económico que garantiza la reproducción material del grupo, sino también como en tanto lugar se entrema en y a través de un sentido de paisaje, entendido como las características superficiales del medio que están significativamente relacionadas con la existencia cotidiana y que presuponen y crean la relación histórica y semántica que los indígenas tienen con ese territorio" (...) En todo caso, ya se advierte de los testimonios previos que el mallín tiene un sentido económico, aunque no de lucro sino de subsistencia material (...) Paralelamente al sentido económico o material, el cipresal se constituyen desde un sentido de paisaje, que comporta verlo ligado a la vida social cotidiana, a la pertenencia en un sentido de apego al lugar" (…) Los tres sentidos mencionados se anclan fuertemente en un sentido mundo que entrama al mallín como todo con aspectos clave de las experiencias religiosas y la espiritualidad indígena, en tanto conformado por seres (gen) y fuerzas (newn) no humanas que regulan el entorno y con los cuales los che o personas deben convivir de manera respetuosa.
La Dra. Briones también informó al juzgado en relación las implicancias del “rewe” en materia de posesión tradicional de la tierra; y respecto a la entidad vinculante de las decisiones arribadas mediante un "trawun".
La cuestión penal
Según el magistrado, “nos encontramos frente a los llamados delitos culturalmente motivados, referidos a determinados comportamientos que si bien contradicen la norma penal, se explican en razón a la cultura a la que pertenece el infractor. Es decir que la quintaesencia de estos delitos culturalmente motivados radica en el conflicto entre el respeto a los valores comprendidos dentro de su cultura y lo que disponen las normas penales”.
Respecto de la mujer, señaló que no es posible “ afirmar que ella hubiera podido atender a los llamados de la norma penal en crisis. Es decir, que hubiera estado en condiciones de inspirarse en la expectativa subyacente a la previsión normativa prevista en el artículo 181 del Código Penal, y ello por cuanto, en lo esencial, su sistema de creencias la llevó a hacer prevalecer lo que entendió como un bien jurídico de mayor trascedencia”.
E indicó que “estamos en ausencia de cualquier forma de culpabilidad penal en virtud de encontrarse frustrado el normal proceso motivacional de la nombrada, quien de acuerdo a la tradición en la cual abreva, sus código culturales, y la percepción del mundo que la circunda y su orden social, se encontró llamada a responder del modo en que lo hizo, priorizando así los bienes jurídicos que estimó trascendentes y llamados a proteger de modo activo”.
La sentencia en cuestión quedó firme, al ser consentida tanto por el agente fiscal como por la parte querellante.
