Primero: Rechazar los planteos de nulidad efectuados por las defensas de Juan Antonio Bernardi y Julio César Antueque.
Segundo: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación formulado por la defensa de Juan Antonio Bernardi y, en consecuencia, confirmar el auto de fecha 28/03/15 respecto de su procesamiento, modificando la calificación legal allí asignada, que se establece “como autor del delito de promoción de corrupción de menores” (art. 125 CP).
Tercero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Juan Antonio Bernardi y, en consecuencia, revocar la prisión preventiva dictada a su respecto.
Cuarto: Rechazar la apelación deducida por el doctor Guillermo Suárez y confirmar en todos sus términos el dictado del auto de procesamiento con relación a Julio César Antueque.
Quinto: Recomendar al señor Juez de grado el análisis de la pertinencia y utilidad de las medidas sugeridas por la Fiscalía de Cámara a fs. 788/802.
Sexto: Registrar, protocolizar y notificar.
SE ADJUNTA SENTENCIA CAMARA COMPLETA:
Viedma, 1 de julio de 2015.
Habiéndose reunido los Señores Jueces Subrogantes de la Sala B de la Cámara en lo Criminal designados, doctores Gustavo Guerra Labayén, Rolando Gaitán y María Luján Ignazi, para resolver en autos caratulados: “BERNARDI JUAN ANTONIO, ANTUEQUE JULIO CESAR Y PERALTA FABÍAN EDUARDO:CAUSA 1VI-14037-P2015 S/ INCIDENTE DE APELACION”, Nº de Receptoría: 1VI-14506-P2015, se transcribe a continuación el acuerdo al que se ha arribado en la deliberación, conforme al tratamiento de la siguiente cuestión:
¿Resultan procedentes las apelaciones interpuestas por los señores defensores de Juan Antonio Bernardi y de Julio César Antueque? Y, en su caso, ¿qué resolución corresponde dictar?
A la cuestión planteada, los señores Jueces dijeron:
I. Frente a la decisión adoptada el día 28.04.15 mediante la cual se ordena “EL PROCESAMIENTO Y PRISIÓN PREVENTIVA de JUAN ANTONIO BERNARDI… en orden al hecho imputado, calificado como promotor de actos corruptivos, en concurso real con promotor de la prostitución de una menor de edad, agravadas por abuso de una situación de vulnerabilidad y su calidad de funcionario público -juez- hechos repetidos en no menos dos oportunidades -en concurso real- (arts. 54, 55, 125 segundo párrafo y 126 apartados 1 y 3 y 126 último párrafo del CP)”, y “EL PROCESAMIENTO Y PRISIÓN PREVENTIVA de JULIO CESAR ANTUEQUE, en orden al hecho imputado, calificado como facilitador de actos de corrupción de menores y en concurso ideal como facilitador de la prostitución de una menor de edad, hechos repetidos en no menos de dos oportunidades -concurso real- (art. 54, 55, 125 segundo párrafo y 126 último párrafo del CP)”, los nombrados, a través de apoderados, interponen recurso de apelación. El primero, respecto de ambas disposiciones (procesamiento y prisión preventiva), y el segundo, con relación al procesamiento.
II. Fijada la audiencia prescripta por el art. 426 del CPPRN, los defensores designados por Juan A. Bernardi para ese preciso acto procesal, doctores Maximiliano Rusconi y Manuel Maza, objetan la resolución adoptada porque genera un gravamen irreparable a su asistido, al resolver en forma contraria a lo acreditado en el expediente, por lo que la decisión, en consecuencia, carece de sustento fáctico.
En particular, trazan su defensa en dos cuestiones bien definidas: la primera, orientada a poner en crisis la prisión preventiva decretada, y la segunda, destinada a dar las razones que quebrantarían el procesamiento. Esta última, por su parte, presenta dos ejes puntuales de crítica, pues se han objetado la imputación y la prueba. Formulan además, y respecto de ambas, planteos nulificantes por vulneración del derecho de defensa.
En el primer orden señalado, esgrimen que se omitió brindar una justificación sostenible para limitar la libertad ambulatoria de Bernardi, aun cuando el señor Juez pretendió dar cierta fundamentación aludiendo a los “contactos” que este tiene por su condición de Juez de Cámara. Recuerdan que esta decisión exige dos presupuestos: temor de fuga o de obstrucción -es decir, que transitar el expediente en libertad genere un riesgo procesal por la posible influencia en el desarrollo eficaz de la investigación-.
En este aspecto, destacan que su asistido lejos estuvo de interferir en el curso normal de la instrucción, toda vez que constantemente propuso medios de prueba, aun cuando esto ni siquiera es un deber del imputado. También señalan que, a los efectos de la prisión preventiva, es un error considerar la cuantía de la pena en expectativa, a lo que suman que el peligro de fuga se encuentra diluido, por cuanto su representado es una persona conocida y, además, al estar suspendido como juez, carecería del pasar económico que le daba su remuneración mensual en ese carácter. En este aspecto, acotan, “tener capacidad de fuga no implica necesariamente la posibilidad de fugarse”.
Por otra parte cuestionan que, para los fines señalados, pueda valorarse su paso sin custodia por el Juzgado Correccional, pues en ese momento era todavía magistrado. Finalmente, sostienen la total ausencia de riesgo procesal y ponen de resalto que el expediente mismo da cuenta de que su asistido no ha influido en la investigación, a la vez que recuerdan que toda medida de esta naturaleza exige tanto riesgo como verosimilitud.
La prisión preventiva, dicen, es factible, pero el principio rector y la primera garantía es la libertad durante la tramitación del proceso. Citan jurisprudencia y doctrina en apoyo de su pretensión, haciendo reservas de ejercer vías recursivas extraordinarias ante el Superior Tribunal de Justicia de esta provincia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Respecto de la cuestión definida como “de fondo”, esto es, el procesamiento, formulan planteos nulificantes al entender afectado el derecho de defensa. En este orden, atacan el acto de la indagatoria en sí mismo, señalando que, a través de este, el sistema comunica al imputado el hecho, las pruebas y la vinculación normativa; de allí que, como paradigma, se exija que la imputación deba ser una clara, precisa y circunstanciada descripción del hecho en su contexto (tiempo, lugar y con quién), máxime cuando ello se relaciona con el principio de congruencia que, como garantía orgánica del sistema, implica que el Estado queda atado a lo que imputó.
En el caso, entienden lesionada la chance defensiva de su representado pues, al momento de indagar, no se señaló cuál era la prueba de cargo, en tanto se hizo referencia a todas las medidas incorporadas al expediente, sin discriminación alguna. Asimismo, cuestionan el amplio lapso temporal contenido en la imputación (siete meses), al que califican de impropio, por lo que, atendiendo a la importancia de este acto procesal, plantean la nulidad por falta de definición del hecho. Inmediatamente, agregan que el hecho en sí mismo no es punible.
Luego de manifestar que el auto de procesamiento es un “conglomerado de palabras”, principalmente en lo relativo a la prisión preventiva, descartan que contenga un trabajo racional o traduzca una valoración intelectual por parte del Juez. Recuerdan aquí que esta decisión requiere la existencia de “elementos de convicción suficientes cualitativa y cuantitativamente, y en el caso hay orfandad probatoria… [pues] nada involucra a Bernardi con los hechos”, a cuyos efectos señalan que no hay ningún testigo que haya probado el reproche, en referencia a los testimonios de Marchant, Inostrosa, Bartolo, Marzola Joelson, Donadio y Gómez, y a las declaraciones de C.T.
Consideran descartado que su asistido hubiera tenido sexo con alguna persona en el asado que compartieron o que él lo haya programado, para finalmente alegar que Antueque es una persona emergente, que Bernardi ha rescatado. Acotan que, al tiempo de la declaración de la víctima, su defendido aún era Juez, no obstante lo cual aquella se expidió en forma extensa, por lo que objetan las apreciaciones del señor magistrado en punto al “silencio judicial de la víctima”. Añaden que, a pesar de que la cámara Gesell que le fue realizada demuestra que llegó totalmente influenciada, ello no le impidió manifestar que no hubo sexo.
Denuncian cierta animosidad por parte del a quo con el imputado, detallando las circunstancias que los habilitan a concluir de ese modo (la carátula dada al expediente aun cuando expresamente pidieron corrección, la rápida resolución del procesamiento, las fotos familiares y personales extraídas, la demora en remitir a la Alzada las actuaciones y la falta de elevación a la Cámara de la actuación notarial realizada con motivo de verificar el contenido de los mensajes del día 06/02/15 entre Bernardi y Antueque). Observan que del CPU y del celular no se extrajo nada, denuncian la denegación de prueba y reafirman que no es pertinente utilizar en contra de un procesado cuestiones que le fueron preguntadas a otro de los imputados.
Alegan finalmente que el criterio de valoración de la prueba debe ser cualitativo y no cuantitativo, y esgrimen que el hecho no está acreditado, no existió. Pero, aun así, consideran necesario advertir los errores en la calificación legal, cuando se invoca el art. 125 segndo párrafo del Código Penal, ya que este refiere a menores de trece años y la víctima en autos tiene diecisiete. Descartan también que el hecho pueda encuadrarse en el delito de corrupción, ya que no está el elemento subjetivo, y afirman que el consumo de prostitución no es delito.
En particular, dicen, consumir es distinto de promover, y la corrupción excluye la prostitución, habida cuenta de que no pueden funcionar en forma convergente. Reprochan así que se haya considerado la existencia de “concurso real” y, por último, desestiman la aplicación de las agravantes prescriptas en el art. 126 inc. 1 párrafo final del código sustantivo. En este orden de ideas sostienen que, para que la situación de vulnerabilidad de las menores funcione como tal, el sujeto debe conocerla, y, para que resulte aplicable el siguiente supuesto, el hecho debe haber sido cometido valiéndose de la calidad de magistrado. Insisten en las pretensiones nulificantes y piden se decrete el apartamiento del Juez, por ver afectada la garantía de imparcialidad.
III. El doctor Guillermo A. Suárez, en carácter de defensor de Julio César Antueque, expresa agravios contra el punto III del resolutorio de fecha 28/04/15 y solicita que se dicte el sobreseimiento total de su asistido por el hecho contra C.T. que le endilgan, porque no existió; en su caso, pide que se analicen los hechos de acuerdo con las normas que deberían regir la situación planteada y, conforme con ello, se declare la nulidad de todo lo actuado.
En particular, señala que se incurrió en una arbitraria selección de la prueba que por sí misma es ineficaz. En ese orden, descarta las declaraciones de fs. 1 (Donadio) -porque la testigo colaboró en la denuncia- y la de fs. 10/11 (Psicóloga Mariana Gentile) -por ser la causante de propagar y divulgar hechos falsos y tergiversados-.
Rescata párrafos de la sentencia que entiende verdaderos, los que se encarga de transcribir, como asimismo los que a su criterio entrañan inexactitudes o desaciertos. Refiere en este aspecto que C.T. es prácticamente una persona mayor, por lo que mal puede equipararse a una menor impúber; que se ha explayado respecto a lo que le sucedió con lucidez, memoria y coherencia. Reitera lo dicho a fs. 365 en punto a que el informe de fs. 283 realizado por el Lic. Walter Bensoni no guarda relación con lo acontecido en la audiencia de la menor del día 25/03/15.
Entiende que se ha incurrido en un simulado análisis del silencio de la víctima, el que no fue tal, y que se ha desconocido el principio de autonomía progresiva de los niños, niñas y adolescentes, e invoca la violación de los principios que regulan la prueba indiciaria. Para sostener esta última premisa defensiva, se detiene a analizar los testimonios de Mariana Gentile y Luciano Roche.
Atribuye nulidad al requerimiento fiscal por provocar un serio agravio al derecho de defensa; primero, por su vaguedad, imprecisión y generalidad; segundo, por referir a un supuesto hecho que no es delito; tercero, por no orientarse hacia el descubrimiento de la verdad real, y, cuarto, por quebrantar el principio de objetividad (art. 16 de la Ley de Ministerio Público).
También objeta el accionar del órgano garante, al considerar infringido el principio de imparcialidad (arts. 18 de la CN, 201 de la CPRN y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y reglas de Bangalore), y pide, por último, la declaración de nulidad por carencia probatoria pues, no habiendo prueba, no debe haber imputación.
IV. Corridos los traslados de los agravios, el señor Fiscal de Cámara subrogante los contesta a través de dos presentaciones, en las que solicita el rechazo del recurso de apelación interpuesto por la defensa y la confirmación tanto del auto de procesamiento como de la prisión preventiva. Sin perjuicio de ello, también requiere la realización de medidas de prueba que debería realizar el señor Juez de grado, las que se encarga de detallar.
En punto al auto de procesamiento (hecho, autoría, y calificación legal), entiende que existen elementos suficientes para considerar, en esta etapa del proceso, que el hecho atribuido a cada uno de los imputados ha sido cometido y los indagados han sido sus autores penalmente responsable, a la vez que descarta que haya falencias que importen un serio compromiso para el derecho de defensa en juicio y el debido proceso. En este último orden, considera que la imputación realizada en cada caso fue oportuna, expresa, concreta, integral, clara y precisa, pues fue por un hecho del cual puede derivarse responsabilidad penal y se precisaron circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acontecieron los hechos.
Detalla seguidamente la prueba que autoriza a tener por acreditada la materialidad del hecho y confirmar los procesamientos dispuestos, considerando que se cuenta en esta etapa procesal con el grado de probabilidad exigido a partir de un plexo probatorio indiciario suficiente. Asimismo, considera probados los encuentros en la chacra, el estado de vulnerabilidad de la víctima y su ejercicio de la prostitución, facilitado y promovido por los indagados, mientras que resta relevancia a la negación formulada por esta en la cámara Gesell.
Estima correcta la calificación efectuada por el a quo acotando, en lo que respecta al imputado Juan Antonio Bernardi, que ella sería la de promotor de actos corruptivos en concurso ideal con promotor de la prostitución de una menor de edad, agravado por abuso de la situación de vulnerabilidad de esta y la calidad de funcionario público del autor –juez-; hechos repetidos en no menos de dos oportunidades –concursados realmente- (arts. 54, 125 primer párrafo, 125 bis, 126 apartados 1 y 3 y su último párrafo, y 55 CP).
En ambas presentaciones destina un capítulo aparte a las objeciones formuladas con relación a la prisión preventiva, donde expresa que los recursos interpuestos por Juan Antonio Bernardi y Julio César Antueque no pueden prosperar, no obstante compartir con la defensa los argumentos constitucionalmente válidos para encarcelar preventivamente a una persona. En justificación de la solución confirmatoria que propicia, y respecto del primero de los nombrados, alude al temor expresado por los testigos en sus declaraciones, y, para el restante, esgrime la necesidad de recabar aún prueba testimonial de menores y la conducta demostrada por este.
V. En respuesta al traslado, la señora Defensora de Menores e Incapaces Nº 2 doctora Patricia Alejandra Arias, resta entidad a los agravios expresados para conmover los fundamentos de la sentencia dictada por el a quo respecto de ambos imputados, cataloga las críticas formuladas como meras discrepancias y entiende que media un distinto criterio de valoración probatoria.
En ambas contestaciones pide también se desestimen las nulidades planteadas, para lo cual indica que con su formulación solo se persigue retrotraer el trámite, toda vez que la misma cuestión ya fue articulada -y resuelta- en el incidente que tramitó en el expediente Nº 1VI-14721-P2015. Da fundamento de su posición, en especial respecto de las objeciones precisadas con relación a la declaración de la víctima, en tanto aprecia que asiste razón al a quo al valorar las testimoniales como indicios indirectos de los hechos denunciados.
Finalmente, en lo relativo al procesamiento, señala que existe prueba suficiente, en esta etapa procesal, para proceder a su confirmación, sin perjuicio de entender que debe readecuarse la calificación legal, pues se contemplan agravantes que no se dan en el tipo penal. Al respecto, recuerda que nos encontramos ante una joven de diecisiete años, por lo que no corresponde la aplicación del agravamiento dispuesto para las menores de trece años prevista en el art. 125 segundo párrafo del Código Penal. Igualmente, considera inaplicable lo dispuesto en el último párrafo del art. 126 de ese ordenamiento, ya que solo funciona como agravante de la promoción o facilitación de la prostitución atendida en el art. 125 bis de la norma de fondo. Por último, reafirma los argumentos expuestos por el Ministerio Público Fiscal y solicita que se confirme la medida de restricción de libertad dispuesta por el señor Juez de grado.
VI. Relatados los términos de la sentencia en examen y los agravios formulados por las defensas de los señores Bernardi y Antueque, como asimismo las respuestas brindadas respecto de sendos recursos tanto por el Ministerio Público Fiscal como por la Defensora de Menores, la cuestión que debe decidirse en esta instancia gira en torno a dos cuestiones claramente definidas, pues se persigue la revisión de la prisión preventiva del primero y del procesamiento de ambos imputados.
Para cuestionar este último, se objeta la imputación realizada tanto respecto de la cuestión fáctica descripta como de la base normativa invocada y la valoración de la prueba efectuada. Articulan, además, y respecto de ambas cuestiones, planteos nulificantes por vulneración del derecho de defensa.
La resolución de la cuestión traída exige examinar si existen en esta etapa elementos de probabilidad suficientes como para considerar que el hecho ha sido cometido y los indagados son sus autores penalmente responsables, conforme lo sostienen el Ministerio Público Fiscal y la Defensoría de Menores, en consonancia con lo dispuesto por el señor Juez de Instrucción y según lo exige el art. 281 del CPPRN. Por ello, corresponde ingresar en el análisis del auto de procesamiento, a cuyos efectos cabe adelantar que, a nuestro criterio, el material probatorio incorporado al expediente permite alcanzar el grado de probabilidad requerido por el citado artículo, con las salvedades que en este decisorio se expondrán.
Así, el Superior Tribunal de Justicia de esta provincia tiene dicho, citando a Francisco J. D'Albora (Código Procesal Penal de la Nación, pág. 295), que en esta etapa solo debe arribarse al grado de convicción propio de un auto de procesamiento, que no requiere certidumbre apodíctica respecto de los extremos requeridos para decretarlo y basta la sola probabilidad (Se. 109/2002, recaída en autos “LARENA, Claudio y ANDRÉS, Elio Daniel S/Robo CALIFICADO s/Casación”).
Es más, con su actual integración, el máximo Tribunal provincial no ha dudado en señalar que -en cuestiones vinculadas con el mérito probatorio- los señores Jueces deben adecuar los fundamentos de su decisión al grado de convicción correspondiente al momento procesal de avance del expediente en que deben decidir, acotando que solo están obligados a analizar la existencia de la probabilidad requerida para un auto de procesamiento. Por ello, deben arribar a un pronunciamiento de sobreseimiento solo ante el supuesto de certeza negativa (STJRN sent. 88/2014 en autos “REPETUR, Adolfo Ernesto s/Lesiones graves s/Casación”).
Abocados al deber impuesto, no podemos soslayar que, aun cuando el auto de procesamiento en revisión es susceptible de diversas críticas en su tramado argumentativo en razón de que realiza una recolección de prueba conducente pero hace un mínimo de consideraciones sobre el aspecto fáctico imputado, lo determinante para su convalidación en esta instancia del proceso reside en que, efectuado el debido análisis por parte de esta Alzada, ese mínimo antedicho resulta suficiente para aseverar, en esta etapa, la probabilidad de la materialidad de los hechos que en definitiva entendemos reprochables.
En ese orden, y respecto de las conductas enrostradas a ambos imputados, corresponde señalar que se cuenta con elementos suficientes para tener acreditado, con marcado grado de probabilidad, que la menor C. T. salía a “changuear”, esto es, mantenía prácticas sexuales a cambio del pago de una suma de dinero o de otros bienes, como zapatillas o celulares. Esta circunstancia surge primordialmente del relato efectuado por la nombrada (ver testimonial recabada mediante el sistema de cámara Gesell), más allá de resultar un dato que también se sigue de varias declaraciones obtenidas en el curso del proceso.
Asimismo, median indicios suficientes para sostener “la muy buena relación” entre la señalada adolescente y Antueque, pues prueba de ello son los testimonios brindados por la Lic. en Psicología María Eugenia Marzola (ver puntualmente fs. 13 vta, reiterada a fs. 50/51 vlta), las operadoras del CICS Telma Vanesa Ibargoyen (fs.16) y Delia Lorena Cumilaf (fs. 390), la madre de la niña involucrada en estos autos (fs. 46 vlta.) y la propia víctima, en tanto refiere “él es mi amigo, viste” (conf. cámara Gesell realizada el día 25/03/15, según acta de fs. 205).
También, dentro del margen de credibilidad exigible en esta etapa, es posible tener por acreditado que C.T. (la “N…”, de 17 años de edad, nacida el 24/07/97 -ver acta de fs. 205-), su amigo M. A. H. (de 16 años, nacido el 20/06/98 -acta de cámara Gesell de fs. 232 ampliada según constancia de fs. 278-), Yanel Gómez (de 25 años de edad, fs. 406 y vlta.-) y Carolina Paula Marchant (“Paulita”, de 18 años de edad -fs. 229/230-) fueron recogidos por Antueque (fs. 592) y Bernardi (fs. 595 -refiere tres mujeres y un varón-), en el auto de este, para ir a comer un asado a la chacra de propiedad del nombrado en último lugar. Ello, previa invitación realizada por Antueque (“Chaca”) a C.T. por teléfono y, en opinión de “Paulita”, sabiendo las chicas que el auto que se acercaba era la camioneta del patrón del “Chaca” (ver puntualmente fs. 229 vlta).
Inclusive podría considerarse creíble que S. M. (la P…), L. V., M. A. H., B.A.D. y C.T. fueron una tarde invitadas por el “Chaca” a “una joda” a ese mismo lugar, ubicado camino a La Boca, en el que habrían quedado “tiradas”, a estar a la declaración testimonial de la mamá de S.M. (fs. 48), como asimismo que en esa ocasión Antueque (el “Chaca”) “se enfiestó con ellas y que como no les pagó tuvieron que volverse en taxi, que no podían pagar, por lo que tuvieron que escaparse del taxista porque no tenían plata”, a estar a las expresiones volcadas por Mariana Gentile a fs. 40/41, más precisamente a fs. 41 vlta. Aunque con algunas diferencias también sostiene esta versión la menor involucrada en estos autos, cuando refiere: “fui un día,.. una tarde. Y fui [un] ratito, fumamos. Porque mi amiga la P… me decía que vaya, que no se qué más, que estaban ahí en el campo, en la chacra” (conforme surge del relato en cámara Gesell). Igualmente lo hace B. D. cuando, brindado su declaración menciona: “un día estaba con la N…, la S. y M. A. H. y los llamó la P… para ir a la chacra del Chaca […] no tenían para pagar el taxi y la P… les dijo que ella pagaba… y se fueron a la chacra. Allá estaba la L., la P…, el novio de la P…, la Paulita Marchant. … llegaron y se pusieron a ver la casa” (conforme relato en cámara Gesell).
Además corroboran esta circunstancia las palabras de M.A.H., amigo menor de C., cuando -haciendo mención a la noche que comieron el asado en la chacra- manifestó que “nos pasaron a buscar por el boulevard, cerca de la escuela 200… Después fuimos como yendo para La Boca y ahí me acordé que habíamos ido otra vez”, como asimismo, cuando al responder una pregunta concreta acerca de la primera vez que fueron a la chacra, narró: “fuimos a pasear nada más, después nos tuvimos que volver caminado porque no conseguimos taxi. L. V. pagó el taxi para ir” (ver sus declaraciones en cámara GeselI).
En similar orden puede rescatarse lo expresado por Juana Graciela Ugarte Hoses -operadora del Hogar Caina Mujeres Adolescentes- pues, recordando lo relatado por L. V., dijo que le había contado que “junto con S. M. fueron a una chacra… que era de un juez que quedaba camino a La Boca. Cree que fue en una oportunidad en que el chico estaba cuidando la chacra -que le decían 'CHACA-' y…estaba solo, las había invitado. Las chicas fueron allí, estuvieron comiendo y tomando y después se vinieron en taxi y no le pagaron, sin darle explicaciones del porqué” (fs. 405 y vtla en especial fs. 405).
Por otra parte, esas expresiones se condicen con las efectuadas por Daniel Alberto Lobelos -operador socio comunitario en adicciones del CICS-, porque, al brindar su testimonio ante el señor Fiscal actuante, recordó que S. M., de las pocas veces que fue, “… comentó que había ido a una chacra camino a La Boca donde trabajaba Antueque,... fue con un grupo de jóvenes, no le dijo los nombres, y que Julio tomó mucho alcohol, y que éste les había prometido dinero para volverse a Viedma, pero como no les dio nada, llamaron un taxi y al llegar a Viedma tuvieron que bajarse y salir corriendo porque no tenían plata para pagarlo” (fs. 27 vlta.); lo mismo surge de los dichos de la Licenciada en Psicología María Eugenia Marzola, al reconstruir palabras de Mariana Gentile (fs. 50/51).
Ahora bien, así como es posible sostener, a partir de esos relatos, que en ambas oportunidades C.T. estuvo en la chacra de Juan Bernadi ubicada sobre la ruta Nº 1 camino a La Boca (Km 16), invitada por su amigo Julio Antueque, con similar énfasis pareciera poder ponerse en crisis, o al menos bajo un manifiesto manto de “dudas”, que en esas ocasiones Bernardi y la víctima de autos hayan tenido sexo.
La oportunidad enmarcada en el asado compartido se encuentra contrarrestada, en forma uniforme y conteste, por los propios concurrentes. Es más, el mismo Juez de grado expuso esto al señalar que “el asado al que hacen referencia los testigos e imputados, de lo que da la pauta no es de que esa noche hubiera escenas de sexo a cambio de dinero de parte de Antueque o Bernardi con las menores, sino que claramente sindica el conocimiento previo que tenían aquellos de las menores -al menos de T.-“.
Por su parte, tampoco pudo haber habido sexo entre Bernardi y C.T. durante la visita realizada en horas de la tarde a instancia de la P… (S. M.) y del Chaca, porque los involucrados manifestaron que aquel no participó de ese encuentro, tanto al relatar ese acontecimiento en instancia judicial como cuando rememoraron lo acontecido y relataron la experiencia vivida al momento de regresar ante los operadores o personas allegadas.
Cierto es que en contra de esta última afirmación podría esgrimirse que B.D., en la entrevista realizada mediante cámara Gesell (acta de fs. 476), manifestó que estando esa tarde en la chacra, sentados en el sillón después de que el “Chaca” le mostrase la casa, “pasó un señor por afuera de la casa como que era del campo” y, al preguntar “quién era”, el “Chaca” respondió que era “su jefe”, pero -según la nombrada- “… esa persona no se acercó”. Esta situación, de hallarse probada, si bien acreditaría la concurrencia coetánea en la chacra de Bernardi y C.T., no ha sido todavía debidamente dilucidada, aun cuando pueda resultar llamativo que el dueño de una casa ubicada en las afueras de la ciudad no ingresara a la vivienda al llegar.
Entonces, si la cuestión por dilucidar fuera la existencia de trato sexual entre el imputado y C.T. en esas dos precisas oportunidades, la duda sobre ello prevalecería, tal como sostienen la defensa de Bernardi y Antueque.
Sin embargo, ese razonamiento inmediatamente se debilita si se tienen en cuenta las declaraciones testimoniales efectuadas por Luciano Roche y Natalia Beliu, concatenadas con otras manifestaciones de igual orden, que nos encargaremos de detallar, pues ya no se trataría de esas dos situaciones puntuales, sino de una práctica sexual indeterminada aún en su número y oportunidades entre los meses de agosto de 2014 y febrero de 2015.
Queda claro que desde la formulación de esa premisa se resta entidad a las declaraciones de Mariana Gentile, Marisa Petro y Viviana Victorica para constituir el carácter de indicios que le atribuye el sentenciante al dictar el auto de procesamiento.
Así, respecto de las declaraciones de Mariana Gentile, no es posible desconocer que refirió haber tomado conocimiento de las circunstancias relatadas en el marco de una estrategia elaborada por Mary Donadio para atender la situación particular de C.T., y que las entrevistas realizadas con más frecuencia a partir del año 2014 fueron, la primera, en conjunto con otro profesional del mencionado Programa de Libertad Asistida (Desarrollo Social), la Lic. Cecilia Vázquez -en realidad Velázquez-, y la segunda, acompañada por una Trabajadora Social de nombre Lucía (Ibarrat). Es que su remembranza sobre lo acontecido (“ella (Claudia)… les cuenta… nosotras salimos a trabajar… que estaba cansada de changuear… y que en un momento dado les comenta que hay una persona de poder que llevaba las chicas a su chacra, quien en una ocasión se enfiestó con ellas, y… no les pagó…”) no fue confirmada por las restantes profesionales participantes (Cecilia Velázquez y Lucía Ibarrat) en sus respectivas declaraciones. Esto es, si bien las dos últimas afirmaron parte de lo narrado -en tanto recuerdan, en forma coincidente con Gentile, que C.T. se refirió a su novio, a un posible embarazo, a la violencia de él hacía ella y de la angustia que sentía por Karen Álvarez-, negaron que la menor entrevistada hubiera manifestado dedicarse a la prostitución o a changuear o hubiera mencionado una supuesta fiesta en una chacra (ver fs. 78 vlta y fs. 92 vlta respectivamente).
Es necesario poner aquí de relieve que esa contradicción entre las mencionadas testigos, puesta de manifiesto por la defensa de Antueque, no se encuentra despejada al amparo de la finalidad de la instrucción (descubrimiento de la verdad), conforme lo requiere el art. 179 inc. 1 del CPP, por lo que no resulta válido tomar inclusive en esta etapa procesal ese relato como prueba indiciaria para la acreditación de los hechos investigados, máxime cuando estamos persuadidos que deberá profundizarse la indagación en este aspecto mediante las medidas que resulten conducentes para su determinación.
El testimonio de Marisa Marcela Petro, Trabajadora Social operadora del Hogar Caina Mujeres, merece igual reproche pues no puede constituir un indicio para los fines de la probabilidad de práctica sexual entre Bernardi y la víctima en autos, dado que, preguntada “si le consta por dichos de las menores C. T., Mas u otras, si tuvieron sexo con Bernardi dijo: no. Que no nombran a nadie” (fs. 289 vlta).
A su vez, el testimonio suscripto por V. V., madre de la menor, si bien da cuenta de que el Chaca “trabaja con el Juez en la chacra, que él sabe invitar a las chicas a la chacra, que ella le vio un mensaje, y que C. se lo dijo” y acota “que ellas iban a tomar…” (fs. 46 vlta), tampoco logra conformar un indicio en torno a la existencia de sexo entre su hija y Bernardi, incluso cuando sí alcanza para sugerir la necesidad de seguir investigando, por cuanto hace referencia a una concurrencia más asidua de la menor a esa chacra. Además, los términos de esa inicial declaración efectuada el día 18/02/15 (ver fs. 46/47) hacen que deba evaluarse con mesura y cautela la posterior manifestación testimonial en punto a que “… no le consta que C. hubiese tenido sexo con Juan Bernadi, que la declarante sospecha de esto…” (fs. 307/308), pues no es dable desconocer que esta última fue realizada el 27/03/15, es decir, cuando ya había tomado estado público el caso (ver, por ejemplo, diario Río Negro del día 18/03/15, noticia titulada “Investigan presunta red de corrupción y prostitución infantil en Viedma”).
Sin perjuicio de lo expresado, tal como dijimos a los inicios de este acápite, sí hay algunos testimonios que se erigen como punto de partida para afincar la probabilidad de sexo entre Bernadi y la menor.
En este orden se enrolan las declaraciones de L.R. en sus dos oportunidades (ver fs. 408 y vlta. y fs. 409 y vlta), en las que dijo “saber” que “… C. T. ejerce la prostitución, porque ha leído mensajes que dicen 'N… cuánto me cobrás' y que contesta '$400…', como asimismo del Juez Bernardi, que fueron a la chacra con 'la P…' S. M., y la otra P… novia de L. D., que allí fueron a changuear, que es algo cotidiano, que esto último fue hace mucho, que… este último le mandó un mensaje para que vaya que tenía 500 pesos por dos horas con la P…, y que luego la N… llamó a la P… -la otra- y le dijo tenemos 500 pesos para cada una si vamos a los del Juez Bernardi, que luego escuchó que comieron y todo ahí, que su novia decía que era un cliente” (ver fs. 408 vlta). Finalmente, en su posterior declaración afirmó que “la N… tenía sexo con el juez… que en la casa del Juez Bernadi iban y tenían sexo luego de comer asado, compartir droga… que la N… cuando se enojaba le decía 'me lo recojo a Bernardi y al Chaca'” (fs. 409).
La defensa de Julio C. Antueque objeta puntualmente la pertinencia de evaluar o atender esta declaración. Con esa finalidad, denuncia que el testigo “fabula” y tiene facultades limitadas, conforme surgiría del expediente “R. L. A. S/INTERNACIÓN” (N° 355/12 del Juzgado de Familia N° 5 de Viedma), además de que, y principalmente, existe con Antueque enemistad manifiesta. No obstante ello, en la medida en que todavía no se han dilucidado en las esferas pertinentes las razones que justificarían la tacha formulada a su respecto (inhabilidad mental-enemistad manifiesta), y que, aun si se descartara como prueba eficaz esa declaración, subsistirían otras constitutivas de indicios suficientes para sostener el grado de probabilidad necesario para esta etapa procesal, su condición de prueba indiciaria debe aquí sostenerse, a pesar que, eventualmente, no pueda llegarse a un debate sin aclarar las situaciones personales y de relación planteadas en objeción a la validez del señalado testimonio.
También bajo la conformación de prueba indiciaria hábil se alista la declaración de Natalia Beliu, ya que según sostuvo en instancia judicial en dos oportunidades (ver fs. 411/412 vlta. y a fs. 413 y vlta.), Julio Antueque “le contó que él se la llevaba a la N…, a la P…, para que estén con el patrón de él […] sabían ir a la tarde y pasaban toda la tarde, también iban a la noche y Bernardi le compraba cosas que ellas le pedían”. Puntualmente, alega haberlo escuchado decir: “Si estaban con él les compraba ropa, zapatillas, etc., siempre que tuvieran sexo con él” (ver puntualmente fs. 411). Es más, dijo que “(C.) le contó de varios tipos que anduvieron con ella, le contó del juez y que le compraba cosas, que iban a la chacra, tomaban bebidas y tenía relaciones sexuales con él, y después de esto les pagaba y le decía que le conseguiría trabajo […] que todo esto pasó entre los meses de noviembre y diciembre durante varias veces, que siempre que la N… necesitaba plata llamaba y se reunían” (fs. 411 vlta). A esas iniciales expresiones en su posterior declaración agregó: “la N… le contaba que si no era Bernardi era otro tipo, lo de los otros tipos eran en otras circunstancias, no en la chacra” (fs. 413).
Ahora bien, la relación entre esta testigo y Antueque, además de encontrarse reconocida por el nombrado, ha sido acreditada a través de los testimonios de Telma Vanesa Ibargoyen, que -según acta de fs. 17- narró haberlos visto juntos caminando por la calle, y de María Eugenia Marzola, quien afirmó que Natalia tenía muy buena relación con Julio (fs. 13 vlta, replicada a fs. 51). De tal manera, no puede descartarse que aquel le confiara a Beliu circunstancias relativas a la relación de su patrón con una persona conocida por ambos (C.).
Por otra parte, tampoco parece improbable que la víctima en estos autos hubiese relatado a Natalia cuestiones privadas como las que ella refiere haber escuchado; Elisa Bartolo, al brindar declaración testimonial, describió una situación claramente compatible con esta posibilidad, cuando manifestó que durante una marcha por Karen, en oportunidad de concurrir al baño a tomar agua, C. le hizo comentarios relativos a su persona, la posibilidad de atender un cabaret donde los hombres iban a tener relaciones sexuales con las chicas, y a la de sus amigas y amigo -ej. Fabi- (ver fs. 233).
Estos dos últimos relatos se erigen entonces como indicios suficientes para abrigar la probabilidad de existencia de trato sexual entre Juan Bernadi y C.T., pues en ambos se aduce que ella asumió tener sexo con hombres mayores a cambio de dinero, y -en especial- con el nombrado, aun cuando no hacen precisiones en cuanto al tiempo y al números de veces que ello acaeció, pero sí respecto del lugar, toda vez que la chacra ubicada en el km 16 hacia La Boca se señala como el sitio de encuentro.
En este mismo sentido se concluye en esta etapa indiciaria de la investigación, a partir de considerar las declaraciones de L.R., quien afirmó que su pareja (C.T.) le enrostró tal circunstancia en una situación de enojo (ver fs. 409), es decir, cuando se pierden las inhibiciones naturales y se expresa hasta lo que no se quiere decir. Esta conducta encuadra perfectamente en la forma en que algunos testigos declararon haber visto comportase a C. en situaciones de enojo, pues la Lic. en Psicología María Eugenia Mazorla refirió que “en una oportunidad C. … estaba muy alterada, más o menos en septiembre u octubre de 2014” (ver en especial fs. 51, ratificada a fs. 260), al igual que la Psicóloga Mariana Gentile, que narró que “un día C. estaba intoxicada e impulsiva” (fs. 11 vlta. o 40 y vlta.) y que en una oportunidad, “escucha gente que discute y se golpea, y cuando sale al pasillo ve que Luciano Roche y C. se estaban golpeando y discutiendo” (fs. 289 vlta.). Entonces, esos antecedentes habilitan a sostener con el grado de probabilidad relativo a esta etapa que C.T. hizo tales manifestaciones en un momento de enojo.
Párrafo aparte merece el relato aportado por Rubén Alberto Menéndez, efectuado según acta de fs. 505, dado que el nombrado no solo dio cuenta de que Antueque se jactaba diciendo en el hogar (Hogar de Tránsito) que ambos compartían, que “le llevaba chicas…,” lo que también habría escuchado Mary Donadío, sino que en esa ocasión aclaró que “le llevaba chicas a Juan, el Juez amigo de él, pero no dijo dónde”. Esta declaración posee relevancia indiciaria toda vez que se muestra como una insinuación de la señalada existencia de sexo entre Bernardi y la víctima en estos autos, a pesar de que aún deba investigarse quiénes eran las chicas convocadas por Antueque con esa finalidad, para determinar si C.T. formaba parte de ellas.
También se avizoran como un dato insinuante de esa relación entre Bernardi y C.T. las manifestaciones efectuadas por Carolina Paula Marchant (Paulita) en punto a que, “cuando llegó la camioneta a buscarlos a las 8 de la noche, las chicas dijeron 'ahí llegó' el patrón del Chaca, 'vamos', sabiendo que esa era la camioneta” (ver fs. 229 vlta.), y su afirmación de que “todas han tenido sexo por plata” (ver foja ya citada), insinuación que se abona ante la respuesta que brindó cuando el señor Juez actuante le hizo la pregunta, por cierto poco clara e imprecisa, en punto a “si estas personas le comentaron a qué fueron a la chacra en las otras oportunidades”. En efecto, al contestar tal interrogante, la testigo no desmintió esa presuposición implícita referida a las anteriores concurrencias, aun cuando no hayan sido previamente mencionadas por ella. Es que inmediatamente relató que “le contaban que iban a joder… y que vaya con ellas…”, aclarando que por “joder” se refería a “tomar y eso, y T. le contaba que se quedaban a dormir” y que “casi siempre le decían que iban los fines de semanas, que las chicas siempre decían que iban con el Chaca” (fs. 229 vlta. in fine).
Indudablemente, la referencia efectuada de la testigo acerca de que “joder” significa “tomar y eso” también requiere una mayor indagación, habida cuenta de que “eso”, según el diccionario, “indica o señala lo que está a una distancia media, en el espacio o el tiempo, de las personas que hablan”, y a quienes escuchamos -o leemos- esa palabra sin compartir ese espacio o momento, “ese algo” que engloba el concepto se nos escapa.
Siguiendo el examen propuesto, y a pesar de que la declaración testimonial brindada por María Soledad Carro (Lic. Psicopedagogía) es menos contundente en su capacidad probatoria, se impone rescatarla toda vez que, aunada con las anteriores declaraciones, logra conformar el conjunto indiciario, puesto que recordó una oportunidad (agosto/2014) en la que Donadío tuvo una reunión con C.T. en su oficina, encontrándose ella presente, y “allí pudo escuchar de C. T. que ésta decía que no tenía plata y por eso llevaba a amigas o conocidas a estar con hombres que tenían plata, entendiendo la dicente que estarían ejerciendo la prostitución. Además dijo que le daba mucho asco, que eran hombres grandes que podrían ser sus padres. También dijo que en estos hombres habían profesionales, recordando que habló de jueces o abogados, no recordando si fueron los dos términos o uno solo” (ver fs. 363 y vlta). Es que estas declaraciones se concatenan con las formuladas por María del Carmen Donadío, según acta de fs. 1/2), cuando detalló que, tras reconocer que ejercía la prostitución, C.T. mencionó “que no podía dar nombres pero que sí personas del Ministerio de Desarrollo Social y Jueces estaban involucrados”.
Efectuado el balance probatorio necesario para la etapa procesal en curso, en el caso se encuentra acreditado con el grado de probabilidad suficiente que C.T. tenía relaciones sexuales a cambio de dinero u otros bienes de su apetencia (celulares, zapatillas, etc.), como asimismo que existieron contactos, e inclusive reuniones, entre la nombrada y Juan Antonio Bernardi, facilitados e instados por Julio Antueque (el “Chaca”). Ello, unido a las declaraciones de Natalia Beliú, Luciano Roche, Carolina Paula Marchant y María Soledad Carro respecto de la existencia de relación sexual entre la víctima en estos autos y el imputado (Bernardi), se erigen como indicios suficientes, en este estado del proceso -donde solo se exige la constatación de una eventualidad-, para presumir la materialidad de los hechos inicialmente enrostrados a los imputados. Ello es así máxime cuando las contradicciones entre esas manifestaciones formuladas con anterioridad por los testigos y la posterior declaración de la víctima mediante la cámara Gesell no fueron todavía dilucidadas, por lo que se mantiene -en consecuencia- el margen de sospecha que exige el art. 281 del CPPRN.
Gran parte del complejo probatorio analizado y sopesado para considerar la existencia de indicios suficientes respecto del trato sexual entre Bernardi y la menor víctima sirven de sustento para indicar a Antueque como el sujeto convocante y quien facilitaba las reuniones entre ambos. Para esos fines, y en la medida en que fueron adecuadamente rescatados en esta decisión, es dable señalar los testimonios brindados por María del Carmen Donadio, en cuanto manifestó que Leo Vidal había afirmado que quería ser igual que su amigo y, según la dicente, este sería una persona que regentea chicas (ver en particular fs. 1 vlta.); María Eugenia Marzola (fs. 50/51), Telma Vanesa Ibargoyen (fs. 17/18), Daniel Alberto Lobelos (fs. 27); Carolina Paula Marchant (fs. 229/230 y 484), M. A. T (acta de fs. 232 y 278) y C.T. (fs. 205), en tanto ubicaron a Julio Antueque en la chacra de Juan Bernardi y refirieron que invitaba chicas al lugar; María Ester Painenao, progenitora de S.M., en la medida en que le atribuyó haber mandado mensajes a su hija mencionando que “tenía tanto… o cuánto… o el signo de dinero ($)” (fs. 48/49); Viviana Hortensia Victorica (fs. 307/308), Marisa Marcela Petro (fs. 389) y Natalia Beliu (fs. 411/412).
Por lo expuesto, dado que los delitos contra la integridad sexual transcurren por lo general en un marco de privacidad que muy difícilmente posibilita la colección de prueba directa que acredite el desarrollo de los acontecimientos, y teniendo en cuenta que el dictado de procesamiento no requiere certeza apodíctica de responsabilidad, corresponde en el caso confirmar el procesamiento de Juan A. Bernadi y Julio Antueque, en razón de la existencia, desde una visión global, de indicios graves, por determinantes, precisos y concordantes, tal como han sido rescatados en esta decisión, con las salvedades que seguidamente se expondrán en torno a los delitos que se enrostran y su calificación legal.
VII. Corresponde detenerse precisamente aquí en la cámara Gesell realizada a la víctima, teniendo en cuenta que su práctica se encuentra objetada por las defensas de los imputados, en la convicción de que el sistema de investigación influyó sobre ella, además de la alegada deficiencia del informe del psicólogo actuante.
Igualmente, por vigencia del principio de contradicción procesal, corresponde atender que, mientras para el Ministerio Público Fiscal esas manifestaciones y las puntuales críticas efectuadas a la forma de llevar adelante el interrogatorio por parte del Psicólogo Walter Bensoni no dejan de constituir una mera disconformidad, para la señora Defensora de Menores la nulidad planteada afecta los principios de progresividad y preclusión de los actos procesales, pues no se observan los presupuestos condicionantes de su procedencia.
En este orden, más allá de las críticas, por cierto constatables, que desde la defensa se efectúan a la entrevista realizada según acta de fs. 205, lo cierto es que quienes piden su nulificación no han demostrado, ni siquiera alegado, el perjuicio concreto que tal práctica les habría ocasionado. Esta circunstancia se alza como escollo insalvable para decretar la nulidad pretendida, principalmente si además se tiene en cuenta que el señor Juez de Instrucción no ha fundado su decisión en dichos extraídos de esa declaración, sino en aquello que presume la víctima omitió.
Como consecuencia de lo dicho, y dado que no resulta procedente decretar nulidades procesales en mero cumplimiento de las formas o de la ley, su declaración deviene inaceptable, aun cuando debe repararse en que no parece recomendable que la prueba testimonial de la víctima se realice después de que la causa haya tomado estado público. Prueba de ello es que C.T., quien declaró el día 25/03/15 (ver acta de fs. 205), previo a esa ocasión ya estaba preocupada, al decir de su madre V.V., por las noticias relativas a este expediente divulgadas el día 19 de marzo y publicadas, como ya se dijo, por los medios periodísticos el día 18 de marzo. Ello, a estar al relato efectuado por las Licenciadas en Psicología (Adriana Varela) y en Psicopedagogía (María Luz Agrelo) de la comunicación telefónica que tuvieron con la madre de la menor ese preciso día (ver fs. 143). Es más, fueron precisamente estas técnicas quienes el 20 de marzo, luego de poner de manifiesto que fue necesario explicarle en forma insistente a la madre de la menor que “C. está en el carácter de víctima, razón por la que es necesario extremar los cuidados hacia ella, atento a la gravedad de los hechos que se denuncian”, solicitaron al señor Fiscal actuante que se viabilizara con la mayor celeridad posible la realización de su testimonio en cámara Gesell, según surge de fs. 152/153.
No obstante lo anterior, debe advertirse que la declaración testimonial de C.T. aparece insuficiente en función de los hechos enrostrados a Bernardi, habida cuenta de que, a pesar de imputarse “actos corruptivos… hechos repetidos en no menos de dos oportunidades”, no se ha intentado recabar ninguna información en el sentido de la imputación. Por el contrario, el entrevistador se circunscribió a lo acontecido solo en dos ocasiones (las señaladas concurrencias al asado y por la tarde, a instancias del Chaca y la P...).
A las críticas puntuales que anteceden se agrega que el informe elaborado por el Lic. Bensoni no alcanza a constituir una valoración técnica acerca de la credibilidad de la menor, por entonces próxima a cumplir los dieciocho años (24/06/15), en la medida en que a fs. 283/284 pareciera deslizar su visión terapéutica. Ello, máxime si se lo compara con el realizado por la Lic. en Psicología Valeria Cerdera respecto de la entrevista que realizó a S.L.F.A., de once años de edad, en el que expone el criterio utilizado para llegar a sus conclusiones (ver fs. 551/556).
VIII. El procesamiento dictado a “Juan Antonio Bernardi… en orden al hecho imputado, calificado como promotor de actos corruptivos, en concurso real con promotor de la prostitución de una menor de edad, agravadas por abuso de una situación de vulnerabilidad y su calidad de funcionario público -juez- hechos repetidos en no menos dos oportunidades -en concurso real- (arts. 54, 55, 125 segundo párrafo y 126 apartados 1 y 3 y 126 último párrafo del CP)”, ha sido impugnado por la defensa del nombrado.
A esos efectos, debe recordarse que se endilgan errores en la delimitación temporal del hecho y en la calificación legal efectuada, esto último por la imposibilidad de encuadrar el hecho censurado como corrupción, ya que no se daría el elemento subjetivo requerido por el tipo penal. La defensa del nombrado sindica además su convicción de que el consumo de prostitución no es delito y de que consumir es distinto de promover, para finalmente sostener que la corrupción excluye la prostitución, habida cuenta de que esos dos tipos penales no pueden funcionar en forma convergente.
A su turno, el representante del Ministerio Público Fiscal considera correcta la calificación efectuada por el a quo y acota que esta sería la de promotor de actos corruptivos en concurso ideal con promotor de la prostitución de una menor de edad, agravado por abuso de la situación de vulnerabilidad de la víctima y la calidad de funcionario público del autor -juez-, hechos repetidos en no menos de dos oportunidades -concursados realmente- (arts. 54, 125 primer párrafo, 125 bis, 126 apartados 1 y 3 y su último párrafo, y 55 C.P.). Por su parte, la Defensora de Menores entiende que debe readecuarse la calificación legal, toda vez que se contemplan agravantes que no se dan en el tipo penal; en tal sentido, esgrime la inaplicabilidad del supuesto del art. 125 segundo párrafo del Código Penal por la edad de la víctima (17 años) y del último párrafo del art. 126 de ese ordenamiento, ya que solo funciona como agravante de la promoción o facilitación de la prostitución atendida en el art. 125 bis.
Oídas que fueran las partes, corresponde señalar:
a) Respecto de la indeterminación temporal del hecho reprochado, a cuyo amparo se persigue la declaración de nulidad de la imputación, dable es apuntar como premisa básica que tanto las nulidades absolutas como las relativas pueden ser declaradas siempre y cuando el vicio del acto haya impedido alcanzar su finalidad, pues es inadmisible declarar la nulidad por la nulidad misma. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido categórica al sostener que "… en materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular… cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia" (Fallos 325:1404).
A la luz esa concepción, se impone recordar que el ejercicio eficaz del derecho de defensa exige que se detalle en forma clara, precisa y circunstanciada los hechos que se imputan, pues ello hace a la adecuada intervención del imputado en el proceso. Así, “…la hipótesis fáctica contiene... determina y circunscribe la actividad de los sujetos del proceso, de tal modo que sobre ella incide toda actividad ulterior: la defensa del imputado, la prueba, la discusión y la decisión definitiva del Tribunal de Juicio (ver STJRNS2 Se. 64/95, 191/05, 211/11 y 27/13).
Sin embargo, la indeterminación temporal que se achaca a la imputación no alcanza para decretar la sanción procesal pretendida, pues esa circunstancia, además de no resultar extraña al delito en examen, no impidió a los sujetos llamados a prestar declaración indagatoria conocer los hechos que se les recriminaban. Por el contrario, los términos del descargo, de que dan cuenta las actas obrantes a fs. 591/593 y 595/597, permiten sostener que los imputados pudieron conocer cabalmente las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos atribuidos.
Como consecuencia de lo dicho, y en tanto no se ha acreditado la afectación del derecho de defensa de los imputados, no corresponde decretar la nulidad de la acusación dado que esta hace referencia a un lapso de tiempo -es decir, acontecido entre dos límites- que, aun extendido, se justifica cuando, como en el caso, se enrostran delitos enmarcados en una situación de intimidad.
b) En lo atinente al delito de corrupción: El desarrollo de actos sexuales con una menor a cambio de dinero es un acto corruptivo susceptible de ser encuadrado en la preceptiva del art. 125 del Código Penal. Se entiende para ello que, si la norma tiene por fin proteger el normal desarrollo del trato sexual (conforme Carlos Creus, Derecho Penal. Parte Especial, T| IV, pág. 213), el tipo penal alcanza a quienes, como se le imputa a Bernardi, consumen prostitución infantil, pues con su conducta contribuyen activamente al mantenimiento del estado de prostitución en el que la menor previamente pudo encontrarse.
Recordando que la corrupción de menores es un tipo penal abierto, adoptamos una visión amplia de este delito juzgando que en él debe considerarse todo aquello que, por su práctica, produzca una degradación en la formación de la personalidad del individuo. En consonancia con ello, el consumo de prostitución infantil queda atrapado por esa figura, en tanto desvía la práctica sexual, al concatenarla con el intercambio de bienes con la precisa finalidad de lograr el favor sexual. Así, quien tiene trato de ese orden con una menor, aun cuando esta admita tener sexo con hombres a cambio de dinero, contribuye agravando la degradación de la formación de la personalidad de aquella.
Es que, si la “corrupción” importa toda depravación de la conducta sexual en sí misma (Ricardo C. Núñez, Derecho Penal Argentino, Bibliografía Omeba, Bs. As. 1961, T| III, pág. 342, citado por Edgardo Donna, Delitos contra la Integridad Sexual, segunda edición actualizada, Rubinzal- Culzoni Editores, pág. 132), el sujeto consumidor de prostitución de una menor de dieciocho años le permite mantenerse en ese estado y por ello -al acentuarlo- promueve la corrupción. El pago (hasta podría decirse la promesa) de retribuir con bienes materiales (dinero, celulares o zapatillas, etc.), es una forma de vencer una resistencia y, por ende, la libertad natural de elección sexual.
Nos enrolamos así en una visión del tipo penal no solo abarcativa de la iniciación de la menor en las prácticas corruptas, sino también de la ayuda a mantener ese estado de prostitución. En palabras de Núñez, la ley no solamente tiende a impedir la corrupción de menores incontaminados, sino también a impedir toda conducta que coadyuve la obra del menor ya corrupto (autor citado, Derecho Penal Argentino. Parte Especial, págs. 344 y 345, nota 21, rescatado por Donna en obra ya citada).
En igual sentido se ha expresado la jurisprudencia al señalar que “el delito de corrupción es de carácter formal y no exige que la víctima sea una persona no corrupta. En consecuencia, para los fines del reproche penal es irrelevante que el menor víctima haya consentido en ejecutar los actos aquí juzgados, poniendo de resalto su catadura moral y quizá la circunstancia de que ya estaba corrompida, pues todo acto realizado en una línea de conducta hace que esa conducta se afiance por su reiteración, lo que, según sea su calidad, llevará al hombre que los ejecuta al vicio o a la virtud. En el caso de autos no cabe duda de que los actos ejecutados han constituido un escalón más en la corrupción del menor, aun cuando se aceptara la tesis de que el menor estaba ya iniciado en el vicio” (Cám. Nac. de Apel. en lo Crim. y Corr., Sala 7, 30/4/92, “Perez Luis”, recordado por Donna, obra citada pág. 137).
Indudablemente, la edad de la víctima (diecisiete años) nos aleja de la visión de actos prematuros, pero no quebranta la idea de que, para satisfacer su apetencia sexual con la menor, el imputado -persona mayor de edad- ofreció compensación económica a la víctima, reafirmando en ella no solo la idea ya establecida de que la relación sexual puede ser materia de intercambio de bienes materiales diferentes (dinero, droga), sino logrando destruir su presunta resistencia inicial.
En efecto, adviértase que en todo tiempo C.T. ha referido que se trata de “viejos”, de modo que ese trato sexual no se visualiza como producto de un verdadero consentimiento, sino de las circunstancias de vulnerabilidad de la menor (a la luz de las Reglas de Brasilia).
De tal modo, mediante el pago medió un hacer del actor que, aprovechando la situación de vulnerabilidad o adversidad en la que la víctima se encontraba como consecuencia de contar con menos posibilidades defensivas que el común de las personas, aunada a su condición de mujer y menor de edad, resulta idóneo para hacer caer la validez del consentimiento prestado por aquella.
c) Corresponde descartar el delito de promoción de la prostitución (art. 125 bis CP) que se endilga a Juan Antonio Bernardi en concurso real con el de promoción de la corrupción (art. 125 CP), en tanto, además de la omisión de detallar tal circunstancia al relatar el hecho, no surge cómo Bernardi ha podido tener una conducta activa en la entrega indeterminada y de manera habitual de la menor. Máxime cuando, como indica Oscar Alberto Estrella en su obra De los delitos sexuales, no queda alcanzado por la norma del art. 125 bis el cliente que tiene relaciones con la menor (pág. 187). En igual sentido se expresa Donna en su obra Delitos contra la Integridad Sexual (obra citada, pág. 152), pues “promueve la prostitución” el que incita, impulsa, persuade, aconseja, convence u obliga al sujeto pasivo a ejercerla. Este, entendemos, es el justo alcance que ha de darse al tipo penal contenido en el art. 125 bis del Código Penal cuando dispone “el que promoviere o facilitare la prostitución de una persona”.
De allí que, en forma coincidente con lo propiciado por el Ministerio Público Pupilar (ver puntualmente fs. 786 vlta./787 y 821), corresponde recalificar la imputación respecto de Juan A. Bernardi atendiendo únicamente al delito de corrupción de menores establecido por el art. 125 primer párrafo del Código Penal, sin agravante alguno pues, en coincidencia con lo indicado por la señora Defensora de Menores, los establecidos por el señor Juez de grado no se condicen con la edad de la víctima (17 años) o bien refieren al tipo penal contemplado en el art. 125 bis del Código Penal, que, como se dijo, no cabe aplicar en estos autos.
d) En cuanto a la calificación efectuada por el señor Juez de Instrucción con relación al señor Julio César Antueque (el Chaca), en la medida en que se ha acreditado con grado de probabilidad suficiente su participación como “facilitador”, al mismo tiempo, de actos corruptivos por parte de Juan Antonio Bernadi y del ejercicio de la prostitución por parte de la menor C.T., procede confirmar la imputación efectuada. Ello es así pues su intervención se vislumbra como “facilitadora” dado que se presume, con indicios claros y precisos, que era quien la convocaba o invitaba, le conseguía los clientes, le comunicaba los montos que estos estaban dispuestos a pagar y, en definitiva, hacía de nexo para facilitar -favorecer- el trato sexual entre Bernardi y T.
IX. Por lo hasta aquí expuesto, debe hacerse lugar parcialmente al recurso formulado por la defensa de Juan Antonio Bernardi y, en consecuencia, confirmar el auto de fecha 28/03/15 respecto de su procesamiento, modificando la calificación legal allí asignada, que se establece “como autor del delito de promoción de corrupción de menores” (art. 125 CP), dejando sin efecto el delito de promoción de la prostitución. Asimismo, corresponde rechazar la apelación deducida por el doctor Guillermo Suárez y confirmar en todos sus términos el dictado del auto de procesamiento con relación a Julio César Antueque.
X- En cuanto a la prisión preventiva de Juan Antonio Bernardi, corresponde aquí ratificar los fundamentos tenidos en cuenta por este mismo Tribunal al resolver en el incidente de excarcelación respectivo (A.I. N° 215 del 22/06/15) y, reafirmando las consideraciones allí vertidas -a las que remitimos por razones de brevedad-, hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por su defensa y revocar dicha medida.
----- Por ello,
LA SALA “B” DE LA CÁMARA EN LO CRIMINAL DE VIEDMA
R E S U E L V E
Primero: Rechazar los planteos de nulidad efectuados por las defensas de Juan Antonio Bernardi y Julio César Antueque.
Segundo: Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación formulado por la defensa de Juan Antonio Bernardi y, en consecuencia, confirmar el auto de fecha 28/03/15 respecto de su procesamiento, modificando la calificación legal allí asignada, que se establece “como autor del delito de promoción de corrupción de menores” (art. 125 CP).
Tercero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Juan Antonio Bernardi y, en consecuencia, revocar la prisión preventiva dictada a su respecto.
Cuarto: Rechazar la apelación deducida por el doctor Guillermo Suárez y confirmar en todos sus términos el dictado del auto de procesamiento con relación a Julio César Antueque.
Quinto: Recomendar al señor Juez de grado el análisis de la pertinencia y utilidad de las medidas sugeridas por la Fiscalía de Cámara a fs. 788/802.
Sexto: Registrar, protocolizar y notificar.
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