El juzgado de Lago Puelo hizo lugar a una medida cautelar
por la que suspende el trámite administrativo tendiente a habilitar el
emprendimiento que afecta a tres comunidades mapuches de la región -Cañio,
Ñiripil y Sepúlveda- que no fueron consultadas. El proceso está impulsado por la
Defensa Pública de Esquel a cargo de los abogados Fernando Radziwilowski y
Susana Pérez.
Enviado por Gustavo Macayo
Por Fernando Radziwilowski
Foto: Radio Petu
Por Fernando Radziwilowski
Foto: Radio Petu
Otro triunfo de la resistencia del Pueblo Mapuche
Nuevamente, y en la misma semana (esta vez el viernes
pasado, 19 de Septiembre de 2014), un triunfo más de la Resistencia del Pueblo
Mapuche. En esta ocasión, el Juez de Lago Puelo, Dr. Guillermo Gregorio, hizo
lugar a la Medida Cautelar solicitada por las Comunidades Mapuche Cañio y
Ñiripil Cerro León de El Maitén, con el patrocinio jurídico del Dr. Fernando
Radziwilowski, y la Dra. Susana Pñerez, Defensor Público y Abogada Adjunta del
Ministerio de la Defensa Pública de Esquel, y ordenó la suspensión de la
audiencia pública convocada por el Ministerio de Ambiente y Control del
Desarrollo Sustentable en el marco del irregular procedimiento administrativo
de Evaluación de Impacto Ambiental para llevar adelante un proyecto de Centro
de esquí en territorio comunitario.
La medida judicial, se dicta con fundamento en la falta de
consulta y participación de las comunidades mapuche involucradas, haciendo
efectivos, a su vez, otros derechos constitucionales para las mismas, en el
marco de las Garantías Judiciales (Debido Proceso y Acceso a la Jurisdicción), ante
el avasallamiento a los derechos por parte de la administración pública
provincial y municipal
.
Es otro significativo avance en nuestra jurisprudencia, de un día para el otro, de dos Juzgados distintos, y por causas también distintas (aunque ambas por afectación de territorio comunitario), asimilables por cierto en cuanto a que, en ambos casos, son Comunidades Mapuche las que obtienen tutela judicial efectiva, a través de pronunciamientos judiciales que respetan sus derechos constitucionales.
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Es otro significativo avance en nuestra jurisprudencia, de un día para el otro, de dos Juzgados distintos, y por causas también distintas (aunque ambas por afectación de territorio comunitario), asimilables por cierto en cuanto a que, en ambos casos, son Comunidades Mapuche las que obtienen tutela judicial efectiva, a través de pronunciamientos judiciales que respetan sus derechos constitucionales.
Fallo completo
Lago Puelo, septiembre 19 de 2014
VISTOS:
Los presentes autos caratulados: “COMUNIDAD MAPUCHE CAÑIO y
Otra s/ Medida cautelar”, Expte.N° 000319/2014, venidos a despacho a fin de
resolver, de los que;
CONSIDERANDO:
Que en autos se solicita Medida Cautelar Autónoma
consistente en la suspensión de la audiencia pública convocada por el
Ministerio de Ambiente de la Provincia del Chubut para el día 24 de septiembre
del corriente año y de todo tramite administrativo dispuesto dispuesto en el
marco del procedimiento técnico administrativo de evaluación de Impacto
Ambiental establecido en la Ley XII Nro. 35 y su decreto Nro. 185/09, respecto
del Plan de Gestión Ambiental del proyecto “Centro de Actividades de Invierno
Cerro Azul” Presentado por el municipio de El Maitén que tramita en el
Expediente Administrativo Nro. 987/12 MAyCDS todo ello hasta que se agote la
vía administrativa que resuelva el planteo de nulidad formulado ante el
Ministerio de Ambiente y Control de Desarrollo Sustentable con fecha 08 de
septiembre de 2014, toda vez que se ha omitido efectuar la Consulta Libre e
Informada de las Comunidades Mapuche presentadas en autos.
Que por una cuestión de orden y método, previo a avocarme al
análisis de la pretensión, es necesario dejar asentado el criterio que
sostendré por la aplicación del “Iura Novit Curia” en el caso de marras.
En este sentido, considero que la vía intentada (medida
cautelar autónoma) para solicitar judicialmente una medida de resolución
urgente, no es adecuado -en este caso- para lograr la reparación urgente que la
situación amerita, siéndolo en cambio, el dictado de una medida
autosatisfactiva como medio idóneo y oportuno para lograr la tutela judicial
efectiva.
Al respecto se pueden citar las palabras del Dr. Jorge W.
Peyrano, quien sobre el particular expresa: “Principiemos por decir que no es
una diligencia cautelar. Si bien se asemeja a la cautelar porque ambas se
inician con una postulación de que se despache favorablemente e inaudita altera
pars un pedido, se diferencian nítidamente en función de lo siguiente: a) su
despacho (el de la medida autosatisfactiva) reclama una fuerte probabilidad de
que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud
con la que se contenta la diligencia cautelar; b) su dictado acarrea una
satisfacción “definitiva” de los requerimientos del postulante …y, c) lo más
importante: se genera un proceso (a raíz de la iniciación de una medida
autosatisfactiva) que es autónomo en el sentido de que no es tributario ni
accesorio respecto de otro, agotándose en sí mismo” (“Sentencia Anticipada”,
Ed.Rubinzal-Culzoni mayo 2000, pág. 18)..
Siguiendo con lo expresado por Jorge W. PEYRANO, la medida autosatisfactiva es el “proceso que se caracteriza por procurar solucionar coyunturas urgentes (es decir, que hay peligro en la demora), de modo autónomo y que se agota en sí mismo (vale decir que su subsistencia no reclama la posterior promoción de otra acción), que se despacha sin oír previamente al destinatario de la diligencia postulada (en lo que se aproxima, sin confundirse, al proceso cautelar) y reconoce como recaudos que medie, prima facie, una fuerte probabilidad (no meramente una verosimilitud, lo que lo distingue del proceso precautorio) de que los planteos del peticionante sean atendibles y se preste contracautela en los casos que ello resulte exigible” (PEYRANO, Jorge W., “Informe sobre las medidas autosatisfactivas”, L.L. 1996-A, pág. 999 y subs.).
Siguiendo con lo expresado por Jorge W. PEYRANO, la medida autosatisfactiva es el “proceso que se caracteriza por procurar solucionar coyunturas urgentes (es decir, que hay peligro en la demora), de modo autónomo y que se agota en sí mismo (vale decir que su subsistencia no reclama la posterior promoción de otra acción), que se despacha sin oír previamente al destinatario de la diligencia postulada (en lo que se aproxima, sin confundirse, al proceso cautelar) y reconoce como recaudos que medie, prima facie, una fuerte probabilidad (no meramente una verosimilitud, lo que lo distingue del proceso precautorio) de que los planteos del peticionante sean atendibles y se preste contracautela en los casos que ello resulte exigible” (PEYRANO, Jorge W., “Informe sobre las medidas autosatisfactivas”, L.L. 1996-A, pág. 999 y subs.).
Que por lo expuesto, y habiendo efectuado un análisis mas
exhaustivo de la presentación es despacho la misma deberá tramitar bajo la
forma de una medida autosatisfactiva, debiendo recaratularse las presentes
actuaciones por Secretaría como “COMUNIDAD MAPUCHE CAÑIO Y OTRA S/ Medida
Autosatisfactiva.
Que efectuado el encuadramiento de la presente acción dentro de los cánones dispuestos precedentemente, he de expedirme acerca de la pertinencia de la medida solicitada en autos.
Que efectuado el encuadramiento de la presente acción dentro de los cánones dispuestos precedentemente, he de expedirme acerca de la pertinencia de la medida solicitada en autos.
En ese sentido, y teniendo en cuenta lo expresado con
anterioridad deberá estarse a los fines de definir la procedencia de la medida
solicitada, a la existencia, en la especie, de una fuerte probabilidad de que
el plateo efectuado sea atendible.
De las constancias de autos, surge que, efectivamente, en
fecha 8 de septiembre de 2014 se ha efectuado presentación ante el Ministerio
de Ambiente y Control del desarrollo Sustentable de la Provincia de Chubut José
María Musmeci, en el expediente Nro. 987/12 -MayCDS, en el cual se solicita se
haga lugar al planteo de nulidad formulado y disponga la suspensión de todo
trámite administrativo en el marco del procedimiento técnico-administrativo de
Evaluación de Impacto Ambiental establecido en la Ley XII Nro. 35 y su decreto
Nro. 185/09 respecto del Plan de Gestión Ambiental del Proyecto “Centro de
actividades de invierno Cerro Azul” presentado por el Municipio de El Maitén
que tramita por el expediente de referencia, en especial ordene la suspensión
inmediata de la Audiencia Pública convocada por la Subsecretaria de Gestión
Ambiental para el día 24 de septiembre de 2014
No surge de los elementos aportados que el organismo
referido efectuara pronunciamiento alguno del pedido de nulidad “supra”
referido.
Que en principio corresponde señalar que el criterio
expuesto en la jurisprudencia de el Superior Tribunal de la Provincia del
Chubut -en concordancia con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación- informa que las medidas cautelares (y en este caso también las medidas
autosatisfactivas) contra actos de los poderes públicos -en general-, en virtud
de la presunción de legitimidad de la que gozan, no pueden aplicarse
automáticamente para admitir su suspensión, no obstante lo cual proceden
excepcionalmente, previa acreditación de los requisitos que condicionan su
procedencia (CSJN Fallos: 250:154, 251:336, 307:1702, LL 1993-B-264, 993-E-629;
STJCH SI Nº 26/93, 11/94, 58/SCA/97, 51/SCA/00, 42/SCA/03, entre otras).
En tal sentido la C.A.N.O. en autos “CARDENAS, Ana Dora C/
MUNICIPALIDAD DE LAGO PUELO S/ Recurso Contencioso Administrativo” ha dispuesto
que”… La presunción de legitimidad de los actos administrativos no necesita ser
declarada por autoridad alguna, el Estado tiene a su favor esta presunción por
mandato de la ley; por ello, el particular tiene que alegar y, excepto que sea
manifiesta, probar la ilegitimidad. En la medida cautelar el particular debe
acreditar la “verosimilitud” de la ilegitimidad que alega; es la única manera
de suspender provisionalmente los efectos de aquella presunción. … esa
presunción es la resultante del régimen exorbitante, de las prerrogativas de la
Administración. Por ello es que siempre se ha sostenido que las medidas
precautorias contra la administración tienen carácter excepcional” (SI N°
63/SCA/05). -Es por ello que se ha dicho que los actos administrativos no admiten
descalificación por la sola manifestación de voluntad del administrado y se los
considera válidos a partir de su nacimiento y hasta tanto se haya declarado
judicialmente su ilegitimidad (conf. MAIRAL, “Control Judicial de la
Administración Pública”, T° II, pág. 774; SI Nº 38/SCA/01, 93/SCA/07). (Fecha
Firma: 03/06/2011 Sentencia interlocutoria-Firma:Dr. Günther Enrique Flass Dr.
Claudio Petris -S.I.C. Nº 130/11 CANO.-)
En consecuencia, estimo que no corresponde en principio
expedirse en relación a la suspensión del trámite administrativo solicitado en
autos, por los motivos “supra” aludidos, debiendo efectuarse el planteo
correspondiente por la vía y el procedimiento que corresponda en caso de
estimar que el organismo ha incurrido en mora en resolver el planteo de marras.
A distinta solución arribare en relación a la petición de
suspensión de la audiencia a llevarse a cabo en fecha 24 de septiembre del
corriente.
Ello es así, atento que según se desprende de la ley 24.071
ratificatoria del convenio 169 sobre pueblo indígenas y tribales en países
independientes Convenio 169, que establece el modo en que deberá realizarse la
consulta y participación de los pueblos originarios, al sostener que: “…El
espíritu de la consulta y la participación constituye la piedra angular del
Convenio núm. 169 sobre la cual se basan todas sus disposiciones. El Convenio
exige que los pueblos indígenas y tribales sean consultados en relación con los
temas que los afectan. También exige que estos pueblos puedan participar de
manera informada, previa y libre en los procesos de desarrollo y de formulación
de políticas que los afectan” estableciendo además que: “La consulta debe
hacerse de buena fe, con el objetivo de llegar a un acuerdo. Las partes
involucradas deben buscar establecer un dialogo que les permita encontrar
soluciones adecuadas en un ambiente de respeto mutuo y participación plena. La
consulta efectiva es aquella en la que los interesados tienen la oportunidad de
influir la decisión adoptada. Esto significa una consulta real y oportuna. Por
ejemplo, una simple reunión informativa no constituye una consulta real;
tampoco lo es una reunión celebrada en un idioma que los pueblos indígenas
presentes no comprenden”.
Por lo tanto, y surgiendo en principio, dentro del acotado
margen de conocimiento que aquí se dispone, que no se ha dado cumplimiento a lo
normado en la especie, atento la proximidad de la fecha de audiencia dispuesta
para el próximo 24 de septiembre del corriente, y a los fines de evitar que se
celebre un acto que se encuentra impugnado, atendiendo que la misma se
corresponde a una audiencia publica, cuya celebración en las actuales
circunstancias pueda afectar la paz social en una la comunidad de El Maitén y
zonas aledañas se dispondrá la suspensión de la misma. Asimismo y a los efectos
de evitar que se fije nueva audiencia sin antes ser evacuado el pedido de
nulidad por parte del organismo pertinente, se dispondrá una medida de no
innovar en la especie..
No se impondrán costas atento no existir contradictorio. Los honorarios profesionales de los letrados interviniente se regularán de acuerdo a lo estipulado por la Ley XIII N° 4 en sus arts. 5, 6, 35;
No se impondrán costas atento no existir contradictorio. Los honorarios profesionales de los letrados interviniente se regularán de acuerdo a lo estipulado por la Ley XIII N° 4 en sus arts. 5, 6, 35;
En consecuencia, y atento lo manifestado precedentemente,
RESUELVO:
1°) Ordenar la suspensión de la audiencia pública convocada
por el Ministerio de Ambiente de la Provincia del Chubut para el día 24 de
septiembre de 2014, en el marco del procedimiento técnico administrativo de
evaluación de impacto ambiental. establecido en la Ley XII Nro. 35 y su decreto
Nro. 185/09, respecto del Plan de Gestión Ambiental del proyecto “Centro de
Actividades de Invierno Cerro Azul” Presentado por el municipio de El Maitén
que tramita en el Expediente Administrativo Nro. 987/12 MAyCDS,, disponiendo
además una medida de no innovar en relación a fijar una nueva audiencia a los
mismos fines que la que se suspende hasta tanto sea resuelto el planteo de
nulidad presentado por los actores.
2°) Sin costas por no existir contradictorio. Regulando los
honorarios profesionales de los Drs. Fernando Radziwilowski, Delia Susana Pérez
y Maximiliano Giorello en conjunto en la cantidad de TREINTA (30) JUS, con más
el IVA si correspondiere (R.G. D.G.I. N° 4214).-
3°) Disponer que se recaratulen por secretaría las presentes
actuaciones como “COMUNIDAD MAPUCHE CAÑIO Y OTRA S/ Medida Autosatisfactiva”.
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